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    回蕩的鐘擺:反壟斷中的正義、公平、和效率

    陳永偉2021-01-28 19:56

    (圖片來源:圖蟲網)

    正義至上:

    前現代的反壟斷

    美國司法部的網站上可以找到很多有意思的反壟斷案例,其中一個是這樣的:由于戰爭的原因,某國的海上糧食運輸線遭到了打擊,運往該國的糧食數量因而大幅下降。面對銳減的糧食進口,國內的糧商們為了爭奪貨源,開始競相提高報價,使得國內糧食的收購價出現急劇的攀升。收購價的攀升很快傳導到了零售市場,不久之后,該國的居民就發現糧店里的糧食價格變得越來越貴。這個現象引起了一位負責監管糧價的官員的重視。他認為,市場上的糧價之所以出現大幅上升,是由于糧商之間的相互競價抬高了收購價格,只要糧商協調一致,就可以迫使收購價降下來,這樣市場的零售價也就會隨之下降。于是,他說服了當地的所有糧商,讓他們組成一個聯盟,不要私自抬高收購價。糧商們聽從了這位官員的建議,在收購糧食時采用了統一的報價。很快,糧食收購價就被壓下來了,不過,市場上的糧食價格并沒有如預期那樣出現下降,反而出現了大幅上升。原因很簡單:聯合起來的糧商不僅一起打壓了收購價,而且一致行動,囤積居奇,通過減少對零售市場的供應量來抬升市場的價格。通過這樣的低買高賣,他們獲得了暴利。當地的居民被糧商們的這種行為激怒了,他們將這些商人告上了法院。最終,這些商人都受到了法律的懲處。

    這個案例可以說是一樁十分典型的價格卡特爾案。只要大家對反壟斷案件的審理流程有所了解,就可以大致“腦補”出案件的審理流程:原被告雙方的律師和經濟學專家會先對案件的相關市場進行爭論,然后雙方會就糧商的行為是否構成對卡特爾的豁免進行辯論。最后法院會根據經濟學家提供的證據,考察卡特爾行為到底造成了多大程度的消費者福利損害,并在此基礎上決定對糧商們的處罰。

    遺憾的是,上述程序在這個案件中并沒有發生。在法庭辯論中,雙方既沒有提到什么相關市場,也沒有分析什么卡特爾的效率——事實上,整個案件中,都沒有出現當今反壟斷案件中出現的“經濟”元素。因為在案件發生時,世界上壓根就還沒有經濟學,也沒有經濟學家,甚至連“經濟學”這個詞都沒有。

    上面這個案例發生在公元前388年的古希臘。 “經濟學”這個名詞源自于色諾芬的著作《經濟論》。盡管關于《經濟論》一書的成書時間,還存在著爭議,但可以確定,它應該是在公元前387年到公元前371年這段時間之內寫就的。據此,我們可以明確地判斷,這個反壟斷案件的發生和審理是在一個完全沒有經濟學的世界里進行的。事實的情況也是如此。從留下的文字資料看,法庭對于糧商的指控理由,完全是因為他們違反了“正義”(justice)和“公平”(fairness),侵犯了“人民的利益”(interest of the people),和我們熟悉的效率標準并沒有什么關系。

    在很多現代人看來,反壟斷的主要任務是保護經濟效率,而經濟學作為研究效率的科學,理所應當是反壟斷背后最重要的理論基礎。這一觀念可謂深入人心,甚至一些流行于美國頂尖法學院的教科書也采用了這種敘事。然而,這種敘事顯然存在著問題。它忽略了反壟斷在被“理性化”之前的歷史,因而也就掩蓋了潛藏在反壟斷內部的樸素的公平正義的基因。

    事實上,只要我們耐心翻一下歷史,就會發現很多文明古國的法律中,都有和反壟斷相關的條文。例如,在著名的《優士丁尼法典》中就有規定:“任何人不得壟斷衣服、魚、梳子、碗等生活日用品及其他用品,不管該壟斷行為是行為人自主所為,還是經申請獲得批準或者據欽定的法律解釋而為;任何人不得密謀或者約定商品的最低價格。”而在我國唐代的《唐律·雜律》當中,也有規定說:“諸賣買不和,而較固取者;及更出開閉,共限一價;若參市,而規自入者,杖八十。已得贓重者,計利,準盜論”,譯為當代表述,就是:如果發生強買強賣、限定交易、買賣雙方共同哄抬物價、維持價格或其他擾亂市場的行為,行為人需要承擔相應的民事和刑事責任——這幾乎已經和各國現行反壟斷法中的“濫用市場支配”條款完全一致了。很明顯,在撰寫這些法律條文時,立法者所憑借的并不是什么經濟學知識,也不是什么對效率的考量,而是一種樸素的對公平和正義的考量和對競爭秩序的維護。

    為了正義,挑戰效率:

    近代的反壟斷

    值得注意的是,雖然在前現代社會中,很多國家有過一些與反壟斷有關的法律條文,但這些條文大多都是針對壟斷行為,也就是企業利用市場力量來為非作歹的,而對于壟斷狀態卻很少涉及。原因很簡單:一方面,在前現代社會相對較低的生產力條件下,企業的規模要達成壟斷的規模是十分困難的;另一方面,在前現代的生產模式之下,規模經濟的體現并不明顯,因此從企業的角度來看,也并沒有太多的激勵去謀求壟斷。在這樣的背景下,即使在一些市場上出現了集中和壟斷,它也只是一種例外情形,無需去專門立法禁止。

    然而,到了工業革命之后,情況就發生了根本的變化。隨著機器工業的興起和鐵路的普及,規模經濟的力量一下子體現了出來。為了追求更高的利潤,企業家們開始沉迷于無限制的規模擴張。起初,這種努力主要集中在做大自營的公司,但這顯然不能滿足他們的野心。于是,利用組織方式來謀求壟斷的方式就產生了。他們最早想到的方式是聯營,或者說是卡特爾,也就是多個企業之間通過合同來共同控制市場。但這種模式很快被證明為是沒有效率的,卡特爾的成員很可能會出于自身利益的考慮退出合作。為了彌補卡特爾的這一缺陷,托拉斯(trust)這種組織形式就被發明了出來。

    所謂托拉斯,指的是由業務相互關聯的企業通過并購、持股等方式組織起來的一個復合體。一旦托拉斯組成,它就可以在更大范圍內集中進行生產和經營的決策,其規模經濟的力量也就被大幅釋放了出來。這種組織形式在出現后,很快在經濟中占據了主導地位。以石油產業為例,在1882年時,由洛克菲勒的美孚石油組建的托拉斯就占到了整個產業中90%以上的市場份額;而幾乎在同時,美國鐵路中的2/3則由范德比爾特、哈里曼、古爾德、洛克菲勒、摩根和希爾這六大家族通過托拉斯控制。

    托拉斯的興起,帶來了巨大的效率,但與此同時,它帶來的破壞力量也是十分明顯的。由于托拉斯本身具有如此巨大的優勢,因此獨立于托拉斯之外的企業幾乎就沒有辦法與之開展競爭。面對托拉斯的步步進逼,中小企業主們展開了游說,希望政府可以出臺對它們有利的法律,使它們能在托拉斯的夾縫中生存下來。

    1888年8月,美國俄亥俄州共和黨議員約翰·謝爾曼收到了一份來自伊利諾伊州約翰·迪爾公司的訴苦信。在這份信中,約翰·迪爾公司向謝爾曼參議員詳細闡述了上游市場的托拉斯是如何造公司成本飛升,而同行市場上的托拉斯又如何讓其收益急劇下降。該公司認為,如果美國沒有一部反托拉斯的法律,那么像自己這樣的企業將難以生存,而這可能會殺死美國的自由經濟,進而讓美國的自由經濟根基遭到嚴重破壞。

    謝爾曼讀完信后當即拍案而起。盡管他的另一項反對大企業的立法提案剛剛在國會遭受挫折,但他還是毫不猶豫地立即起草了一份新的反對壟斷和貿易限制的立法提案。此后,每有機會,他就會在國會拿出這份提案,并向其他議員宣傳自己的理念。謝爾曼警告自己的同僚說,托拉斯所造成的權力集中已經威脅到了美國民主和自由的傳統,如果任由其發展,那么美國不久之后就會面對“一個壟斷了一切生產的托拉斯和一個決定一切生活必需品價格的主人”。

    如果將時間倒退一百年,那么謝爾曼的提案可能很快就會被通過,因為這份提案確實合乎了人們潛意識中認同的對競爭、對小企業的保護,也符合樸素的公平正義理念。然而,當時謝爾曼的提案卻遭遇了巨大的阻力。這種阻力最主要是認知上的。當托拉斯組織興起,美國的市場不斷趨于集中的同時,美國也恰好經歷了其歷史上最快的增長。這種共時性促使很多學者開始思考壟斷所可能帶來的效率。

    很多學者,尤其是經濟學家,在自己的著作中對托拉斯等壟斷組織所能帶來的巨大效率給出了贊許。例如,當時美國最有名的經濟學家之一貝茨·克拉克就在自己的書中寫道:“(托拉斯)就像火車頭,有力地推進了經濟的發展,同時還提供了更為多樣、更為廉價的服務。”

    雖然在謝爾曼提交自己的提案時,和他辯論的人當中并沒有經濟學家,但顯然,這些經濟學思想已經深深影響了很多國會議員。這些議員在國會和謝爾曼展開了激烈的辯論,有位議員甚至指著謝爾曼大喊:“如果這個法案通過,那么美國將會失去其賴以增長的效率之源!”

    經過多輪激烈的辯論,謝爾曼的提案終于在1890年以微弱的優勢在國會通過,并最終由哈里森總統簽署生效。這份生效的法案就是世界上第一份正式的反壟斷法——《謝爾曼法》。

    從形式上看,《謝爾曼法》的生效似乎是樸素的公平正義觀念對于新興的效率主義觀念的勝利,但現實卻并非如此。根據約翰·穆迪于1904年出版的《托拉斯的真相》一書,在20世紀初,美國總共有445家大型的托拉斯,而其中的2/3是在《謝爾曼法》頒布后建立的。

    為什么《謝爾曼法》沒有取得預想的效果呢?從表面上看,主要是由于《謝爾曼法》作為妥協產物的特征所導致的?!吨x爾曼法》在立法過程中經過了太多的妥協,導致其條文幾乎喪失了現實的約束力。不僅這部法律的規范范圍被牢牢限制在了洲際貿易,而且對壟斷最嚴重的生產環節完全避而不談。甚至其中的很多術語,如“壟斷”、“圖謀壟斷”、“貿易限制”等,都缺少確切的定義,這使得這部法案在現實中很難被執行。但從更深的層次上看,這一現實其實是效率主義思想逐漸在社會上占據優勢的結果。在普通法體系的國家,法官對于法律的解釋往往是比法律本身更為重要的。因此,在《謝爾曼法》本身語焉不詳時,其條文的確切意思就取決于法官的解釋。而多數法官選擇了對條文作出更為寬松的解釋,其本質上就是效率主義觀點在現實中取得了勝利。

    不過,這種狀況并沒有持續太長時間。隨著壟斷的加劇,其導致的矛盾開始進一步尖銳起來。

    1901年9月6日,麥金萊總統被無政府主義者刺殺,年僅42歲的副總統西奧多·羅斯福補位登上總統寶座,成為美國歷史上最年輕的總統。面對當時社會上對壟斷的不滿情緒,他一上任就拿出了西部牛仔的干勁,先后推動了對四十多個托拉斯的起訴,從而贏得了“托拉斯爆破手”的綽號。在其卸任之后,其繼任者塔夫脫繼續對托拉斯采取了強硬的態度,在任期內主導拆分了美孚石油公司和國家煙草公司這兩大托拉斯。在這兩位總統的推動之下,一度被認為是擺設的《謝爾曼法》終于長出了牙齒。

    1912年,卸任四年的前任總統西奧多·羅斯福突然決定再次參選總統。有意思的是,這位曾經的“托拉斯爆破手”此時對托拉斯的觀點已經發生了微妙的轉變。他提出了“新國家主義”(New Nationalism)作為自己的競選綱領,而這個綱領的重要內容之一就是要區分“好托拉斯、壞托拉斯”,主張通過建立一個新的行政機構,對壟斷企業進行管制,從而引導它們成為“好托拉斯”,服務國家、服務民眾??梢钥吹?,他的這個態度轉變,其實體現了當時的效率主義的影響。作為政治家,他希望以自己的辦法來讓效率與公平、正義共存,讓雙方在最大范圍內實現和諧。我們不知道他的這一主張如果實施,會產生什么后果,因為歷史并沒有再給他一個當選總統的機會。

    那一年,橫空出世的威爾遜帶著自己的“新自由”主張贏得了大選。在“新自由”(New Freedom)的主張中,并不區分什么“好托拉斯、壞托拉斯”,而是要預防一切托拉斯帶來的風險。威爾遜執政后,不僅延續了前兩位總統的做法,繼續依照《謝爾曼法》對托拉斯開展行動,還推動建立了執行多種反托拉斯和保護消費者法律的聯邦機構——聯邦貿易委員會。在他的任期內,國會還通過了《克萊頓法》,以此作為《謝爾曼法》的補充和擴展,繼續從立法層面加大對于托拉斯的壓力??梢哉f,在這個時期內,傳統的基于公平、效率的競爭觀完全壓倒了對于效率的崇拜,成為了當時反壟斷實踐的主要指導思想。

    用效率包裝的公平正義觀念:

    哈佛學派的興起

    盡管公平正義在和效率的戰爭中暫時取得了勝利,但面對經濟基礎的巨大變化,這種上層建筑上的脆弱平衡絕不可能長期保持不變。到了上世紀30年代后,經歷了“大蕭條”的美國人開始認識到相比于抽象的公平正義,經濟的發展才是更為重要的,而為了經濟的發展,效率就是最為關鍵的。在這種背景下,支持大企業、支持托拉斯的觀念就在不知不覺中回潮了。面對社會觀念的變化,反壟斷的理由也就必須發生相應的變化。

    在這樣的背景下,一個經濟學派就被反壟斷執法者選中了。這個學派就是我們熟悉的哈佛學派。哈佛學派的道統可以追溯到著名經濟學家愛德華·張伯倫(Edward Chamberlin)。在經濟理論上,張伯倫最大的貢獻就是提出了壟斷競爭理論,從而在傳統經濟學的壟斷與競爭二元對立之外,發現了第三種全新的市場結構。當然,除了在理論上的貢獻,這個理論還有一個實踐意義上的副產品,那就是它預示了企業的行為可以和市場的結構之間建立起一種對應的關系。

    具體來說,如果一個企業是完全競爭的,那么每一個企業都沒有能力決定市場上的價格;而如果一個企業是市場上的壟斷者,那么它就具有完全的決定市場價格的能力;當然,在更多的時候,市場可能處于張伯倫所說的壟斷競爭狀態,這個時候,其市場力量的大小就會取決于其在市場上所占份額的大小。不僅如此,依托簡單的數學推導,這套理論還可以在不同的市場結構之間進行效率的比較。大致上講,競爭狀態的市場效率會高于壟斷競爭,而壟斷競爭的效率則會高于完全壟斷。以上觀點經過愛德華·梅森(Edward Mason)、喬·貝恩(Joe Bain)等人的發展,最終形成了一套完整的理論體系。由于這套理論講的是市場結構、企業行為,以及最終的績效之間的故事,因此在經濟學說史上,它通常被成為“結構-行為-績效”范式,或者簡稱為SCP范式。

    對于那些偏好公平正義觀念,但又被效率主義頻頻挑戰的反壟斷工作者來說,SCP范式實在是太可愛了。作為一個經濟學理論,雖然它表面上是在談效率問題,但其實它的內核卻是在講一個“大就是壞”的道理,這讓很多想對大企業動手的反壟斷工作者一下子找到了自己的武器。

    SCP范式的初試牛刀是著名的“美國政府起訴美國鋁業公司”(United States V. Aluminum Co. of America et al.)。1937年,美國政府以美國鋁業在鋁錠市場上占有90%以上的市場份額為由,依據《謝爾曼法》對其發起了反壟斷訴訟。對于政府的這一訴訟,美國鋁業大呼冤枉。在申辯材料中,美國鋁業表示,電解鋁技術本身就是由其公司的創始人查爾斯·霍爾(Charles Hall)發明的,如果沒有他的發現,那么世界上將沒人可以享受這個技術帶來的便利。不僅如此,該公司自創建以來,就一直致力于提升產量,降低價格。1889年其日產量是50磅,而到了1937年,日產量提升到了100萬磅;而價格呢,1887年每磅鋁的價格是8美元,到1941年時,它降到了每磅0.15美元。

    如果按照現代的反壟斷觀點,那么美國鋁業公司多半可以成功脫罪了。但不幸的是,當時它遇到的是漢德法官——不錯,就是那位因提出了“漢德法則”而在法律經濟學領域青史留名的漢德法官——卻是一位SCP范式的信徒。當他看到美國鋁業在市場上占有90%以上份額這個證據時,就認定了其應該是有罪的。當然,作為著名的法官,他的判詞不會這么簡單。為了讓判詞更加合理化,漢德法官還進行了很多論證,例如:盡管美國鋁業自稱沒有排擠競爭對手,但其巨大的規模經濟所帶來的成本優勢實際上使得對手無法進入,而其不斷降低價格的努力則被解釋為了為排除競爭對手進入而采用的一種掠奪性定價策略。當然,實際上這一切都不重要,因為根據SCP范式,那個90%以上的份額本身就已經給美國鋁業定下了罪,其他的一切辯解都是多余的。

    由于SCP范式簡單易用,從上世紀30年代到60年代,它都對美國的反壟斷執法展現出了強大的影響力。偏好于維護樸素公平正義觀的執法者對其十分喜愛,深感這種借著效率理由來保護公平的理論確實好用。但事實上,一旦大家接受了用經濟學的效率觀念作為反壟斷的主要理由,那么效率的論證方式一經改變,整個反壟斷的風向也就會隨之轉向。不久后,風就來了。

    效率優先的全面勝利:

    芝加哥學派

    推動反壟斷風向轉變的源頭來自于芝加哥。在經濟思想史當中,芝加哥是一個十分重要的地方。在這個地方,有著一群堅定的自由市場支持者。這群人當中的每一個單拎出來,都可謂是經濟學上響當當的人物,例如喬治·斯蒂格勒(George Stigler)、米爾頓·弗里德曼(Milton Friedman)、羅納德·科斯(Ronald Coase)……

    在歷史上,“芝加哥學派”曾參加過很多次關于市場與政府的爭論。在反壟斷這場競爭中,自然也少不了他們的身影。

    作為篤信新古典經濟理論的學者,芝加哥學派在反壟斷問題上的觀點非常純粹。在他們看來,反壟斷就是一個經濟問題,無關其他。而作為一個經濟問題,它的唯一標準就應該是讓資源的配置效率得到提升。芝加哥學派認為,只要讓市場自由競爭,資源就會得到最為合理的配置,這不僅可以帶來最高的資源配置效率,也會帶來最為公正的配置效果。因而,市場的自我運行,將會同時帶來效率和公平,而包括反壟斷在內的一切政府干預,則會打破這種均衡,最終導致既沒有效率也沒有公平的結果。

    對于當時流行的SCP范式,芝加哥學派提出了尖銳的批評。在芝加哥學派看來,SCP范式顯然犯下了明顯的倒果為因的錯誤:一個企業之所以能在市場上占有巨大的份額,或者通過托拉斯等形式控制市場,然后通過這種優勢地位獲取高利潤,根本原因是它們在效率上占有優勢。從這個角度來看,如果以在市場上占有高份額為由,那么其本質就是對優秀的企業進行了懲罰。而這樣的后果就是,市場上的所有競爭主體都會被打消創新和競爭的積極性,這顯然會讓市場陷入一個十分糟糕的均衡。

    除了對SCP范式的批判之外,芝加哥學派還應用經濟學工具,對并購、搭售等各種壟斷行為進行了重新分析,對這些習慣上被認為是壟斷行為的現象進行了“重新定義”。例如,在芝加哥學派的語境中,并購可能是企業為了避免過高的交易成本而進行的努力,因此即使這會增加市場集中度,也可能是一種效率的改進;再如,利用芝加哥學派的理論,利用搭售行為來在兩個市場上謀求壟斷是不可能的,而所謂的壟斷企業搭售,基本都可以找到改進效率的理由……諸如此類,可以毫不夸張地說,在芝加哥的理論下,幾乎所有傳統的反壟斷常識都被顛覆了。

    如果芝加哥學派的出現再早上幾十年,或者晚上幾十年,那么其學說很可能只會被認為是一些離經叛道者的牢騷。但幸運的是,芝加哥學派的流行正好碰上了好時代。從上世紀70年代開始,美國一方面遭受到了石油危機的影響,經濟增長出現了疲軟,另一方面則受到了來自日本、西德等新興經濟體的挑戰。在這種背景下,期盼效率改善、期盼本土大企業出現的愿望蓋過了樸素的公平正義觀,而政策顯然也要根據形勢的變化進行調整。在這段時期內,理查德·波斯納(Richard Posner)、羅伯特·伯克(Robert Bork)等一大批信奉芝加哥學派理論的法官走上了關鍵崗位,反壟斷的教科書也開始根據芝加哥學派的觀點所改寫。一時之間,美國這個最大的反壟斷司法轄區幾乎就完全被芝加哥化了。

    在芝加哥學派的推動之下,美國的反壟斷司法出現了明顯的效率至上傾向。一般來說,只要企業可以證明自己的壟斷行為是促進效率的,那么它多半就可以逃脫反壟斷的懲罰。一個例子是美國政府訴通用動力案(United States v. General Dynamics Corp.)。當時已經有充足的證據表明,通用動力確實通過在煤炭行業內進行兼并,導致了煤炭價格的上升,從而對煤炭消費者的利益構成了損害。但當時深受芝加哥學派影響的法官則認為,盡管以上事實確實存在,但通用動力的并購從總體上提升了煤炭與其他能源的競爭強度,從而促使整個能源行業的效率獲得了提升。據此,法官駁回了美國政府對通用動力的起訴。

    從直觀上看,芝加哥學派關于反壟斷的觀點其實存在著很多硬傷,例如它只關心效率,不考慮分配的后果,讓人覺得在它影響下的反壟斷實踐已經完全背離了公平正義的價值觀。不少學者開始站出來挑戰芝加哥的觀點,這些挑戰者們通常被稱為是“后芝加哥學派”。應當承認,后芝加哥學派是有很多洞見的,他們引入了博弈論等新的分析工具,糾正了很多芝加哥學派的不足,但嚴格地說,這個所謂的“學派”并沒有形成一個完整的理論體系。事實上,在哈佛學派和芝加哥學派的長期洗禮之下,他們已經默許了反壟斷是一個經濟問題,反壟斷應該首先從效率出發來分析等基本的共識。雖然他們試圖在分析中加入公平的因素,但從本質上看,這些嘗試更多只是變了一種效率的標準,或者給效率標準算上了一個權重而已,并沒有改變芝加哥學派的實質。從這個意義上看,“芝加哥學派”之后并沒有“后芝加哥學派”。

    正義和公平的復歸:

    弗萊堡學派和新布蘭代斯學派

    芝加哥學派成為反壟斷的主流思想,標志著效率優先的觀點全面在美國獲得了勝利。但是,最初孕育的反壟斷的公平正義觀念難道就此消失了嗎?答案當然是否定的。事實上,當效率優先的芝加哥學派在美國的反壟斷思想界高歌猛進時,歐洲的反壟斷界卻被另一種思想譜系占領。這個思想譜系就是所謂的弗萊堡學派(The Freiburg School)。

    在思想史上,弗萊堡學派又被稱為奧爾多自由主義學派。這里,奧爾多是德語中“秩序”一詞的音譯,因此弗萊堡學派也可以被稱為秩序自由主義。在弗萊堡學派看來,市場應該是按照固有的秩序自由運作的,政府一般不應該干預市場的運作。但是,如果市場上出現了壟斷,那么秩序就遭到了破壞,政府就必須予以干預,讓秩序得以恢復。顯然,在弗萊堡學派的語境之下,反壟斷不僅有了效率意義上的重要性,更為重要的是,它還成了維護整個經濟秩序,乃至整個社會秩序的重要基石。在這種思想的指導之下,西德在戰后設計了完整的反壟斷體系,并對市場中出現的壟斷行為采取了十分嚴厲的態度。由于弗萊堡學派在反壟斷上的思想很契合歐洲深厚的平等觀,后來,隨著歐共體和歐盟的建立,迅速傳播到了整個歐盟。因此,相比于美國,歐洲的反壟斷似乎并不那么在乎效率,但卻對公平、正義等觀念十分看重。

    由于弗萊堡學派的理論十分強調用原子化的競爭(atomistic competition)來保證秩序,因此這種思想影響之下的反壟斷對于潛在的壟斷十分敏感。由此產生的后果是,歐洲的反壟斷實踐似乎總有那么一點兒矯枉過正,以至于歐洲都成長不起什么大企業,只能用反壟斷法向美國企業開刀。尤其是在數字經濟時代到來時,這種情況更是顯得尤為突出。在很多人看來,這應該被視為是歐洲政策的一種失敗。

    然而有意思的是,就在我們認為歐洲更重視公平正義等傳統理念的反壟斷存在巨大弊端的時候,推行效率優先的美國反壟斷也悄然發生了變化。2019年底,民主黨參議員伊麗莎白·沃倫(Elizabeth Warren)突然宣布要參選美國總統,而她的競選主張中,最重要的就是要拆分臉書、谷歌等大型科技企業。盡管最終沃倫并沒有獲得黨內提名,但其競選綱領卻標志著一個全新的反壟斷學派——新布蘭代斯學派登上了歷史舞臺。

    和此前的各學派不同,新布蘭代斯學派的成員大多不是學院派,而是記者、律師和政客。正是由于這個原因,新布蘭代斯學派在對反壟斷問題的分析上通常沒有像其他學派那么精致,但其對政策和公眾的影響力卻要比其他的學派都要大得多。

    由于新布蘭代斯學派并沒有十分完整的理論體系,因此要確切概述其思想比較困難。不過,從這個學派的幾位代表人物的著作當中,我們大致上還是可以看出如下幾個共同的觀點:

    首先,反壟斷并不只是一個經濟問題。被新布蘭代斯學派的支持者奉為先知的著名法學家20世紀初的著名法官路易斯·布蘭代斯(Louis Brandeis)有一個重要觀點:經濟民主和政治民主并不是相互獨立的,如果放任某些人的經濟權力始終凌駕于其他人之上,那么這些人遲早會利用經濟權力來侵犯公眾利益。因此,在布蘭代斯看來,通過反壟斷打擊市場集中以及由此導致的經濟權力,其實是對經濟民主的一種保證。而對經濟民主的捍衛,也會反過來保證政治民主。

    新布蘭代斯學派者繼承了布蘭代斯法官的這個觀點,在他們看來,反壟斷不僅應該是一種經濟政策,更應該是“在民主基礎之上建構社會的主要工具和哲學基礎”。

    其次,反壟斷不能僅僅關注結果,而應該更多關注市場結構和過程。在他們看來,只有在一個相對分散的市場結構,以及相對激烈的市場競爭態勢之下,市場參與者的經濟民主才有可能得到保證。為了達到這個目標,反壟斷就應該更多地對市場結構和過程進行干預,而不能僅僅考慮最終的結果?;谶@個認識,新布蘭代斯學派的支持者認為,在某些條件下,政府應該更多應用結構性救濟的手段來對市場結構和競爭狀態進行直接的調節。

    第三,反壟斷并不僅僅是“反托拉斯”。在多數情況下,學者們幾乎都是混用“反壟斷”(antimonopoly)和“反托拉斯”(antitrust)這兩個詞的。但在一篇介紹性文章中,新布蘭代斯學派的領軍人物莉娜·可汗卻專門對這兩個概念進行了區分。她指出,新布蘭代斯學派主義者的目標是“反壟斷”(antimonopoly),也就是打擊經濟中存在的那些壟斷力量,而為了達到這個目標,“反托拉斯”(antitrust)只是可選工具當中的一種。除此之外,更為直接的管制等手段也應該被視為是可供選擇的工具。

    盡管從目前看,新布蘭代斯學派總體上還未能達到和芝加哥學派分庭抗禮的程度,但其在政策上的影響卻不容小覷。比如,去年十月時,美國眾議院司法委員會曾發布過一份《數字市場競爭狀況調查報告》,就是以新布蘭代斯學派的觀點作為主要指導思想的??梢灶A見,隨著時間的推移,這個學派將會獲得越來越多的話語權。由于這個學派和歐洲反壟斷思想的內在契合性,它甚至可能促成美歐兩大反壟斷轄區共同通過一些針對大型壟斷企業的行動。在公平正義和效率之間,鐘擺正在悄悄擺向另一個方向。

    選擇哪一端?中國的問題

    我之所以要花費如此龐大的篇幅來回顧反壟斷思想的演化,其目的只有一個,就是要說明反壟斷從根本上講,并不是一種單純目標的活動,而是夾雜著多重目標的。從現在的各種爭議當中,我們可以看到,很多人并沒有意識到這一點,而是不自覺地或是站在了效率一邊,或是站在了正義和公平一邊。這兩種觀點當然都有道理,但從實用性來講卻都有欠缺。

    作為歐美之外的另一大反壟斷司法轄區,中國究竟是要像歐美那樣,不斷地沿著鐘擺去調整反壟斷的目標,還是努力嘗試依靠自己獨有的制度優勢去平衡兩方面的力量,走出一條獨有的反壟斷之路?在未來的一段時間內,這或許會是我們亟待回答的一個問題?!?/p>

    《比較》研究部主管
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